Порядок привлечения понятых при составлении административных протоколов

Здравствуйте!

При следующих административных правонарушений привлекаются понятые:

ст. 25.7, «Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях» от 30.12.2001 N 195-ФЗ (ред. от 04.11.2014)

2. В случаях, предусмотренных главой 27 и статьей 28.1.1 настоящего Кодекса, обязательно присутствие понятых или применение видеозаписи. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

как по уголов­но-процессуальному, так и по адми-нистративно-деликтному законода­тельству на территории Российской Федерации законными признаются следственные действия с участием не менее двух понятых.

Понятой исполняет роль одно­го из гарантов правильности непос­редственного восприятия при произ­водстве процессуальных действий того или иного должностного лица, обстоятельств и фактов, имеющих значение для дела, надлежащего их отражения в соответствующем протоколе. Законодателем понятой отнесен к группе так называемых иных участников судопроизводства наряду со свидетелем, экспертом, специалистом, переводчиком. Как и другие участники этой группы (кро­ме свидетеля), понятым может быть только не заинтересованное в исхо­де дела лицо. Но в отличие от них для понятого не требуется присутс­твия такого признака, как компетен­тность.

Понятые наделяются рядом процессуальных прав, включая, например, замечания по поводу произведенных действий. Они под­лежат занесению » соответству­ющий протокол. Понятые должны присутствовать при производстве процессуального (следственного) действия в течение всего времени. Если впоследствии у кого-либо из представителей сторон возникнут сомнения в полноте и объективнос­ти следственного действия и в полу­ченных при этом доказательствах, то понятые могут быть допрошены в качестве свидетелей.

В судебной практике факт не­разъяснения понятым их прав и ответственности признается обстоятельством, лишающим протокол следственного действия, проведен­ного с их участием, доказательс­твенного значения (см.: Бюллетень Верховного Суда Российской Феде­рации, 1998, №2, с. 11). Выявление личного интереса понятого в исходе дела служит основанием для его ус­транения от участия в следственном действии. Однако законом не опре­делено, каким образом следователь должен устанавливать личность по­нятого и место его проживания.

Согласно ст. 26.2 Кодекса Рос­сийской Федерации об админист­ративных правонарушениях 2001 г. (далее — КоАП) доказательствами по делу об административном пра­вонарушении служат любые фак­тические данные, на основании ко­торых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых на­ходится дело, устанавливают на­личие или отсутствие события ад­министративного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственнос­ти, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правиль­ного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонаруше­нии, иными протоколами, предус­мотренными КоАП РФ, объясне­ниями лица, в отношении которого ведется производство по делу, по­казаниями потерпевшего, свиде­телей, заключениями экспертов, иными документами, а также пока­заниями специальных технических средств и вещественными доказа­тельствами.

Нарушением, влекущим невоз­можность использования доказа­тельств, можгут быть признаны, в частности, объяснения потерпевше­го, свидетеля, лица, привлеченного к ответственности, которым не были предварительно разъяснены их пра­ва и обязанности, предусмотренные ст. 51 Конституции, ч. 1 ст. 25.1, ч. 2 ст. 25.2, ч. 3 ст. 25.6 КоАП РФ (пре­жде всего знаменитое «правило Миранды» — не свидетельствовать против самого себя), а также сущес­твенное нарушение порядка назна­чения и проведения экспертизы.

Дело об административном правонарушении считается возбуж­денным с момента:

1)

составления первого прото­кола о применении мер обеспече ния производства по делу, предус­мотренных ст. 27.1 КоАП;

2)

составления протокола или
вынесения прокурором постановле­
ния о возбуждении дела;

3)

вынесения определения о
возбуждении дела при необходи­
мости проведения административ­
ного расследования, предусмотрен­
ного ст. 28.7 КоАП;

4)

оформления предупрежде­
ния или с момента наложения (взи­
мания) административного штрафа
на месте совершения администра­
тивного правонарушения в случае,
если в соответствии с ч. 1 ст. 28.6
КоАП вместо протокола составляет­
ся постановление-квитанция уста­
новленного образца.

По аналогии с дореволюцион­ным законодательством в современ­ном протоколе об административ­ном правонарушении указываются дата и место составления, долж­ность, фамилия, имя, отчество лица, составившего протокол, повод для возбуждения дела, данные о на­личии события правонарушения, статья КоАП либо закона субъекта РФ, предусматривающая за это ад­министративную ответственность. В соответствии со ст. 26.8 КоАП по­казания специальных технических средств отражаются в администра­тивном протоколе, а также указыва­ются наименование измерительного прибора, его номер, дата проведе­ния метрологической проверки, если такой прибор применялся.

Прокурор вместо протокола о совершении административного правонарушения выносит соответс­твующее постановление о возбуж­дении дела (ст. 28.4 КоАП).

Часть 1 ст. 28.5 КоАП опреде­ляет, что протокол составляется немедленно после выявления де­ликта. Если необходимо выяснить дополнительные обстоятельства о правонарушителе — то в течение двух суток с момента выявления правонарушения, при проведении административного расследования — после его окончания. Физическо­му лицу или законному представите­лю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело, должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом; ему, а также потерпевшему вручается под расписку его копия. Указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протоко­ла, которые к нему прилагаются.

В соответствии со ст. 25.5 КоАП с момента составления админист­ративного протокола для оказания юридической помощи лицу, в отно­шении которого ведется производс­тво по делу об административном правонарушении, может участво­вать защитник, а для оказания юри­дической помощи потерпевшему — представитель последнего.

Протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составив­шим, гражданином или законным представителем организации, в от­ношении которых возбуждено дело (ч. 5 ст. 28.2 КоАП РФ). В случае их отказа подписать протокол в нем делается соответствующая запись.

В соответствии с п. 2 ст. 25.7 Ко­декса Российской Федерации об ад­министративных правонарушениях присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных гл. 27 Кодекса, эта глава содержит исчер­пывающий перечень мер обеспече­ния производства с обязательным присутствием понятых (ст. 27.7, 27.10, 27.13 и 27.14 КоАП РФ).

Но не все так просто, как пред­ставляется на первый взгляд.

Так, например, постановле­нием Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17 октября 2006 г. по делу МвАбб-4971/2006 заявление о привлечении некоего Общества с ограниченной ответственностью к административ­ным санкциям за производство и оборот этилового спирта, алкоголь­ной или спиртосодержащей продук­ции, не соответствующих требова­ниям государственных стандартов, санитарным правилам и гигиени­ческим нормативам, осталось без удовлетворения, так как судом было установлено, что к отбору об­разцов (проб) и составлению соот­ветствующего акта понятые не при­влекались, протокол об изъятии не составлялся.

Присутствие понятых во вре­мя применения других мер обес­печения производства по делу об административном правонаруше­нии, в том числе и направлении на медицинское освидетельствование, Кодексом не предусмотрено. Таким образом, их присутствие в данном случае не является обязательным.

Согласно п. 3 Правил меди­цинского освидетельствования на состояние опьянения лица, ко­торое управляет транспортным средством, и оформления его ре­зультатов (они утверждены пос­тановлением Правительства РФ от 26 декабря 2002 г. № 930) оно про­водится на основании соответству­ющего протокола, составленного в присутствии двух понятых и под­писанного должностным лицом, ко­торому предоставлено право госу­дарственного надзора и контроля за безопасностью движения и экс­плуатации транспортного средства, а также водителем транспортно­го средства, в отношении которого применяется данная мера. Следо­вательно, без протокола, составлен­ного в присутствии двух понятых, медицинское освидетельствование проводить нельзя. Тем не менее законодатель разрешил должност­ному лицу (т.е. милиционеру) раз­бираться с водителем без участия понятых, только на осно­вании своего опыта.

Между прочим, Инс­трукция о порядке на­правления граждан на ос­видетельствование для установления состояния опьянения и проведения освидетельствования от 29 июня 1983 г., утверж­денная МВД СССР по со­гласованию с союзными Минздравом и Минюстом, действует до сих пор. По ней осви­детельствование водителя на мес­те с применением индикаторной трубки «Контроль трезвости» либо других технических средств должно проводиться в присутствии двух по­нятых.

Данная процедура является от­носительно добровольной мерой медицинского характера. Относи­тельной потому, что за отказ от ее прохождения установлена админис­тративная ответственность.

Итак, основаниями для меди­цинского освидетельствования во­дителя являются;

1) факт дорожно-транспортного происшествия;

2} наличие у водителя призна­ков опьянения;

3) заявление граждан об упот­реблении водителем спиртных на­питков;

4) признание самого водителя в употреблении спиртных напитков.

Водитель вправе отказаться от медицинского освидетельствования на месте происшествия. В этом слу­чае должностное лицо в присутс­твии свидетелей и потерпевших, если они имеются, составляет про­токол о нарушении правил дорож­ного движения, в котором указыва­ет визуальные признаки опьянения и факт отказа нарушителя от меди­цинского освидетельствования.

В соответствии с п. 6.5.7 На­ставления по работе дорожно-пат-рульной службы Государственной инспекции безопасности дорожно-ао движения Министерства внут­ренних дел Российской Федерации, утвержденного приказом МВД РФ от 20 апреля 1999г. №297, сотрудник дорожно-патрульной службы обя­зан проводить освидетельствование лиц, подозреваемых в совершении преступления или административ­ного правонарушения, повлекших

угрозу безопасности дорожного дви­жения, для установления факта алкогольного или наркотического опьянения либо направлять или до­ставлять указанных лиц в медицинс­кие учреждения, если результат ос­видетельствования необходим для подтверждения или опровержения факта правонарушения или объек­тивного рассмотрения дела.

Таким образом, сотруднику ДПС для подтверждения опьянения предоставлено право освидетельс­твования подозреваемых, если со­вершенное ими преступление или административное правонаруше­ние повлекло угрозу безопасности дорожного движения. При этом все строится исключительно на добро­порядочности сотрудника (чинов­ника), без обязательного участия понятых или свидетелей. Но при спорной ситуации освидетельство вание должно проводиться в меди­цинском учреждении. Как правило, это происходит иногда по истечении довольно длительного времени, и организм может очиститься естес­твенным путем. В этом случае ме­дицинское освидетельствование проводить бессмысленно, но ос­тается освидетельствование, про­веденное сотрудниками милиции. Поскольку законом не установлен порядок такого освидетельствова­ния, то в п. 25 Методических реко­мендаций по организации деятель­ности органов внутренних дел при производстве по делам об адми­нистративных правонарушениях в области дорожного движения, утвержденных письмом МВД РФ от 18 июня 2003 г. № 13/Ц-72, уточнено, что по результатам освидетельство­вания, проведенного сотрудниками милиции с применением техничес­ких средств, составляется соответс­твующий акт. В нем результат осви­детельствования отражается, как показатель произведенной пробы — положительный или отрицательный. Но только на первый взгляд кажется, что имеются два состояния. На самом деле противоположным трез­вому является нетрезвое состояние.

Подробно это осве­щено в статье Л.В. Аста­фьева и А.И. Кузьмина «К вопросу о предмете осви­детельствования лиц, управляющих транспортным средством» (Адвокат, 2005, №6). По мнению авторов, опь­янение представляет собой степень нетрезвого состояния, которую зако­нодатель признал основанием для привлечения к административной ответственности лицо, управляю­щее транспортным средством. Со­стояние опьянения не является бли­жайшим к трезвому. Между трезвым состоянием и состоянием опьянения — значительный промежуток време­ни. Но разница между употреблени­ем алкоголя и состоянием опьянения остается довольно туманной. Каким образом она учитывается в приказе Минздрава РФ «О медицинском ос­видетельствовании на состояние опьянения» от 14 июля 2003 г № 308, непонятно. Для привлечения к адми­нистративной ответственности лица, управлявшего транспортным средством, достаточно констатировать на­личие опьянения. Получается, что управление транспортным средс­твом лицом, употребившим алко­голь, разрешается!

На фоне вышесказанного, в ситуации, когда водитель остает­ся наедине с инспектором ГИБДД, можно рассмотреть типичное дело о совершении административно­го правонарушения, предусмот­ренного ст. 12.26 КоАП (Невыпол­нение водителем требования о прохождении медицинского осви­детельствования на состояние опьянения), рассматривавшееся в г. Пушкине.

Водитель Б. в суде, как на одно из нарушений, указывал, что в силу требований ч. 3 и 4 ст. 25.5 КоАП защитник допускается к участию в производстве по делу об админис­тративном правонарушении с мо­мента составления протокола. В нарушении ч. 6 ст. 28.2 КоАП ему не была вручена копия протокола, в связи с чем инспектор использовал правовую возможность на закон­ном основании отстранить защитни­ка (адвоката, полномочия которого удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским об­разованием} от учас­тия в рассмотрении дела непосредственно в момент задержания. Однако Конституция РФ (ст. 2, 45 и 48) не связывает предостав­ление помощи адвока­та (защитника) с фор­мальным моментом принятия органом доз­нания, следствия или прокуратуры какого-либо процессуального акта.

Таким образом, хотя законодатель и указал на возмож­ность привлечения к делу защитни­ка, водитель остался в одиночест­ве и понял, что все зависит от воли должностного лица и его желания составить или не составить прото­кол об административном правона­рушении.

Судом было установлено, что присутствие понятых при направ­лении на медицинское освидетель­ствование КоАП не предусмотре­но, т.е. присутствие понятых при применении этой меры не являет­ся обязательным. Согласно выше­упомянутым Методическим реко­мендациям в бланках протоколов предусмотрены данные о понятых (протоколы об отстранении от уп­равления транспортным средством и о направле­нии на медицинское осви­детельствование). Именно эти, а не иные бланки ис­пользовал инспектор.

Однако в протоколах об отстранении от управле­ния транспортным средс­твом и о направлении на медицинское освидетельс­твование, представленных в суд, инспектор указывает на присутствие понятых, а в копиях, написанных под копирку и выданных водителю Б., упоми­нание о понятых отсутствует {?!). Что хотел доказать инспектор суду и какими правовыми нормами при составлении протоколов он руко­водствовался, так и осталось не­выясненным. Кстати сказать, по­нятые, записанные в протоколах, в суд не вызывались из-за их отсутс­твия по адресам, перечисленным сотрудником ГИБДД!

В соответствии с п. 60 Мето­дических рекомендаций бланки временных разрешений, предуп­реждений, административных про­токолов, протоколов об отстране­нии от управления транспортным средством, направлении на меди­цинское освидетельствование, ак-товосвидетельствования участника дорожного движения, проведенно­го сотрудниками милиции с приме­нением технических средств, протоколов задержания транспортного средства и о запрещении их экс­плуатации, постановлений по делу об административном правонару­шении, постановлений-квитанций являются документами строгой от-четности и изготавливаются по за­казам органов управления ГИБДД. Они должны иметь серию, поряд­ковый номер и код региона. Ме­тодические рекомендации пред­писывают (п. 61), что получение, учет, хранение и выдача бланков осуществляются в соответствии с требованиями, предъявляемыми к обращению с документами строгой отчетности. Учет их поступления и выдачи ведется в специальном реестре. Бланки, испорчен­ные при заполнении, уничто­жаются во время очередных проверок, о чем составляют­ся соответствующие акты. В таком же порядке аннулиру­ются временные разреше­ния, обнаруженные после их утраты, если взамен выданы новые (п. 63 Методических рекомендаций).

Как обычно, суд не нашел оснований не доверять пока­заниям свидетеля (сотрудни­ка ГИБДД). Основанием для направления водителя Б. на освидетельствование, помне-нию суда, стали выявленные милиционером признаки опьяне­ния. Суд признал несостоятельным и не основанным на законе довод водителя Б. и его защитника о том, что отсутствие понятых при состав­лении протокола о направлении на медицинское освидетельствование препятствует установлению факти­ческих обстоятельств по делу.

Пушкинский районный суд (вто­рая инстанция) при рассмотрении апелляционной жалобы, заслушав свидетеля, которого указал в про­токоле сотрудник ГИБДД, оставил ее без удовлетворения, отметив, что показания этого свидетеля, со­трудника милиции, не заслуживают доверия, так как он является знако­мым защитника водителя Б.(!)В то же самое время Пушкин­ский районный суд 5 мая 2003 г. постановил прекратить производс­тво по административному делу в отношении гражданина А. по ст. 12.26 КоАП РФ за отсутстви­ем состава правонарушения. Су­дом было установлено, что некий гражданин Т., указанный в качест­ве понятого, не может проживать по записанному в протоколе ад­ресу, так как этого адреса в дейс­твительности не существует. При таких обстоятельствах протокол о направлении А. на медосвидетель-ствование и протокол об админис­тративном правонарушении по ст. 12.26 КоАП не могут расценивать­ся как достоверные и допустимые доказательства.

Законодателю следовало бы внести поправку о том, чтобы про­токол прочитывался лицом, его составившим, всем присутство­вавшим при нарушении и ими под­писывался. А уж отказ правона­рушителя подписать протокол, по аналогии со ст. 167 УПК, должен удостоверяется подписью его со­ставителя, а также подписями за­щитника, законного представителя, представителя или понятых, если они участвуют в следственном действии.

Таким образом, видно, что за­конодатель, стремясь облегчить ра­боту сотрудников ГИБДД, оставил водителя без такой эффективной и объективной защиты, опробованной в России на протяжении столетий, как понятые, которые не имеют в деле личного (прямого или косвен­ного) интереса. В настоящее время водителям лишь остается уповать на суд и ч. 3 ст. 10 ГК. Эта норма устанавливает, что в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осу­ществлялис