Применение субподряда по 44 и 223 фз

Добрый день!

1. Согласно положений ст.706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

По общему правилу, если заказчик не устанавливает требование в документации об  исполнении договора лично, то привлечение субподрядчиков (соисполнителей) возможно. 

2. Термин «субподряд» используется для договоров подряда, тогда как фраза «привлечение третьих лиц для исполнения договора»  используется   договоров разных  видов.

3. 

Когда указано в контракте, что субподряд запрещен, законно ли это по 44 и 223 фз применительно к смп

Приведу позицию Верховного суда РФ по данному вопросу:

20 июля 2017 года Верховный Суд РФ   Определение № 305-КГ17-3423

https://www.vsrf.ru/stor_pdf_ec.php?id=1561578

1.      Условие документации о закупке, устанавливающее запрет на привлечение участником закупки для исполнении договора, заключенного по результатам закупочных процедур, субподрядчиков или соисполнителей, не является требованием, предъявляемым к участнику закупки, а относится к способу и порядку исполнения договора и соответствует положениям статей 706 и 780 Гражданского кодекса. В свою очередь, ГК  предоставляет возможность включить в договор условие о личном выполнении подрядчиком работ (оказании услуг).

2.      Включение в документацию о закупках спорного условия также не противоречит Закону №223-ФЗ  и Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции». При проведении закупочных процедур заказчик не ограничен в вопросах формирования системы закупок, позволяющей выявить участника закупки, способного своевременно и качественно удовлетворить потребности заказчика в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

3.      Условие о выполнении работ, являющихся предметом закупки, собственными силами (без привлечения субподрядчиков), может рассматриваться как нарушающее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить  победу конкретному хозяйствующему субъекту. В рамках рассматриваемого дела такой факт не был установлен.

Таким образом, видим что согласно позиции суда запрет на привлечение участником закупки соисполнителей относится к способу и порядку исполнения договора и не является нарушением закона.

4. Необходимо  рассматривать конкретную ситуацию с предъявлением заказчиком дополнительных требований к участнику закупки, в частности  наличие — «Сертификата на выполнение работ».  В целом дополнительные требования могут устанавливаться заказчиком.

5 и 6.

Если ИП выступает как генподрядчик, не имея сертификата, то достаточно ли того, что данные сертификаты есть у конечных исполнителей — сервисов. 

В указанной ситуации заказчик, требование к участнику закупки о наличии сертификата,  указывает как я понимаю сразу в документации. И участник закупки  должен такой сертификат иметь. Либо должна присутствовать оговорка про возможность привлечения для исполнения договора третьих лиц.

Безусловно вы можете привлекать дополнительных сотрудников для выполнения работ по договору (как в рамках ТК РФ так и по гражданско-правовым договорам). Это вопросы уже вашей организации работы.

7. При запросе опыта работы заказчик как правило просит представить выполненные договоры по данному направлению с актами выполненных работ. Такое требование является законным.

Здравствуйте, Алексей.

Некоторые заказчики требуют:

-подтверждения наличия производственных площадей

-подтверждение опыта выполнения аналогичных работ

-наличие сертификата на проведение таких работ

У ИП нет ни сертификата, ни производственных площадей

Алексей

Можете привести номера закупок, где установлены такие требования?

1. Если в контрактах ничего не указано про субподряд и выполнение работ третьими лицами, то как это трактовать, разрешен он по умолчанию субподряд или нет?

Алексей

В таких случаях участник закупки может привлекать субподрядчиков и соисполнителей по своему усмотрению. Это следует из положений ст. 706 ГК РФ.

2. В чем отличие в формулировках контрактов заказчиков

-субподряд

-привлечение к исполнению третьих лиц

Алексей

Субподряд — термин для отношений по договору подряда. Привлечение третьих лиц может использоваться также для отношений по возмездному оказанию услуг. 

3. Когда указано в контракте, что субподряд запрещен, законно ли это по 44 и 223 фз применительно к смп

Алексей

Все зависит от конкретных обстоятельств. Есть много судебной практики, которая поддерживает, возможность запрета привлечения субподрядчиков. Вместе с тем, антимонопольные органы нередко считают, что такие требования ограничивают конкуренцию. Вот в частности мнение начальника управления контроля госзаказа ФАС России https://umestentorg.com/law/fas-artem-lobov/

4. С учетом того, что услуги по ремонту авто не подразумевают лицензитрования и обязательной сертификаци (ее добровольно многие делают просто для маркетинга), законно ли требование заказчиков о наличии Сертификата на выполнение работ

Алексей

В закупках по 44-ФЗ заказчики могут установить единые и дополнительные требования к участникам закупок согласно ст. 31 закона № 44-ФЗ. Положениями этой статьи возможность установления требования о наличии сертификата не предусмотрена.

5. Если ИП выступает как генподрядчик, не имея сертификата, то достаточно ли того, что данные сертификаты есть у конечных исполнителей — сервисов. Не может ли заказчик отклонить заявку ИП из-за отсутствия сертификата у самого ИП? (На практике вообще не понятно как у управляющей укомпании, которая работает с сервисами по всей Росси, может быть сертификат, который выдается с указанием определенного адреса)

Алексей

Требование сертификата не может быть установлено к участнику закупки по правилам ст. 31 закона № 44-ФЗ. Применительно к закону № 223-ФЗ эти вопросы регулируются на уровне положений о закупках соответствующих заказчиков. 

6. Когда запрещен субподряд, можно ли в таком случае сделать договор аренды между ИП и одной из станций, где будет отражено, что сам ИП имеет по договору аренды все необходимые производственные мощности и персонал? (С помещением мне все понятно, а вот с персоналом нет. Можно ли еерсонал арендовать вместе с помещением? Также вопрос здесь с сертификатом, который выдан на юрлицо арендодателя)

Алексей

Согласно ст. 33 закона № 44-ФЗ в документацию о закупке нельзя включать требование к участнику закупки о наличии производственных мощностей и персонала.

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта

При этом, нужно учитывать, что в зависимости от способа закупки помимо требований к участнику закупки могут устанавливать и критерии оценки заявок (например, при проведении конкурсов).

7. При том, что ИП отдает работы на субподряд, корректно ли указывать опыт конкретного сервиса, а тне самого ИП (у ИП его нет как такогвого, а у конечного исполнителя-сервиса он большой)

Алексей

Нет, учитываться можете только опыт самого участника закупки, то есть ИП.